Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, segundo a nossa Lei Penal, configuração crime de estupro de vulnerável, sujeitando à pena de 8 a 5 anos de reclusão.
Incorre na mesma pena quem pratica as ações acima com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
Entretanto, praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro caracteriza o crime de importunação sexual, cuja pena vai de 1 a 5 anos de reclusão.
Esses tipos penais são muito próximos e, de fato, se tangenciam em alguns pontos. Tanto que o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, por meio de sua 5ª Turma, no Recurso Especial nº 2.208.531, enfrentou o dilema.
O Caso do Recurso Especial nº 2.208.531
No recurso acima, o Superior Tribunal de Justiça condenou um homem à pena de oito anos de prisão, em regime inicial semiaberto, por considerar que a prática de ato libidinoso em pessoa que está dormindo configura “estupro de vulnerável”, não sendo possível a desclassificação para importunação sexual.
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No caso dos autos, a vítima adormeceu na cama do réu, que era seu amigo, mas acordou ao perceber que o homem estava passando a mão em sua genitália.
O sujeito havia sido condenado na origem. Entretanto, a 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso por ele interposto para desclassificar o crime para importunação sexual.
O TJSP afastou a vulnerabilidade com o argumento de que o estado de sono da vítima não a impediu de oferecer resistência à investida sexual. Além disso, não teria havido registro de violência ou grave ameaça.
Entretanto, em Recurso Especial manejado pela Acusação, em decisão monocrática, porém, o relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, deu provimento ao recurso do Ministério Público por entender que a prática em questão é estupro de vulnerável, por se tratar de ato libidinoso praticado contra pessoa que não pode oferecer resistência.
A decisão foi confirmada, à unanimidade, pelo Colegiado. O relator destacou a jurisprudência, segundo a qual, uma vez presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, configura-se, na hipótese, o crime de estupro de vulnerável: “Diante da presunção absoluta de violência na espécie, há de se acolher a pretensão recursal do Parquet para restabelecer o decreto condenatório, em razão da efetiva ofensa ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal”, destacou o magistrado.
