Deixem-me primeiramente explicar do que se trata a temática hoje abordada. Há uma máxima em direito que diz que, quem alega, prova.
No processo civil, a regra geral é a de que, ao autor, cumpre provar os fatos constitutivos do direito alegado; ao réu, os fatos extintos, impeditivos ou modificativos do direito alegado pelo autor.
Há, entretanto, situações em que o juiz pode aplicar a distribuição dinâmica ou diferenciada das cargas probatórias e até inverte-las, se for o caso. Trata-se aqui da aplicação da regra de que o ônus de provar deve ser atribuído a quem manifestamente tenha mais facilidade de obter ou produzir a prova.
Essa ideia, diga-se, já existia no artigo 6° do Código de Defesa do Consumidor e foi expressamente acolhida no novo Código de Processo Civil de 2015.
Indaga-se, contudo: podemos aplica-la ao processo penal? Por exemplo: a) Se alguém é encontrado com a coisa furtada pode ser presumido como autor do furto? b) Se outro for acusado de tráfico, mas alegar posse da droga para uso próprio, pode o juiz impor ele o ônus de provar ser mero usuário? c) Se o réu, acusado de homicídio, alegar legítima defesa, pode o magistrado lhe atribuir o dever de provar a excludente do crime alegada?
Embora o artigo 156 do Código de Processo Penal disponha que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, ainda, facultado ao juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida, além de poder determinar, no curso da instrução criminal, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, a resposta à indagação é não.
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Em síntese, é descabida a aplicação da inversão do ônus da prova ou mesmo a aplicação da teoria das cargas dinâmicas da prova, por ser ela manifestamente inconstitucional no processo penal.
Isso porque, no processo penal constitucionalizado, não se admite presunção de culpabilidade. A garantia que a Constituição Federal consagra como norma cogente, ou seja, vinculante, é a de presunção de não-culpabilidade.
É precisamente por isso, também, que a revelia não tem, no processo penal, as consequências jurídicas que ela produz na âmbito cível. No processo civil, se o réu, devidamente citado, não comparecer em juízo e não se defender, os fatos contra eles alegados pelo autor da ação serão presumidos verdadeiros.
Na seara penal, onde são vedadas presunções contra o réu, se este for devidamente citado e não comparecer ao processo para se defender, o juiz irá decretar sua revelia, e nomeará, necessariamente, um defensor público ou dativo para defender o acusado. A revelia apenas dispensa o juiz de intima-lo, uma vez decretada, dos atos processuais subsequentes, salvo a sentença.
E, se o réu for citado por edital e não comparecer ao processo para se defender, o juiz suspenderá o andamento do feito e do prazo prescricional pelo prazo máximo da prescrição admitido (20 anos), aguardando que ele apareça.
Portanto, não é possível a inversão do ônus da prova no processo penal: o Estado, em qualquer hipótese, tem o ônus de provar inteiramente os fatos dos quais acusa alguém e suas coexistências.
