Que pena aplicar ao réu?

Se a pena prevista para as infrações penais varia entre o mínimo e o máximo de reprimenda, então, o juiz pode aplicar ao acusado, dentro dessas variantes (mínimo e máximo), a pena que quiser, quando julgar procedente uma ação penal?

Não. A resposta ao questionamento é negativa.

A aplicação da pena, em verdade, resulta de um procedimento trifásico, isto é, realizado em três etapas as quais o juiz, seguindo uma espécie de “passo a passo”, deve, necessariamente, percorrer para encontrar a justa medida da penalidade do caso concreto, em respeito ao princípio da individualização da pena constitucionalmente assegurado.

Esse procedimento trifásico começa pela fixação da pena-base. É o que chamamos, também, de fase judicial, prevista no artigo 59 do Código Penal, aquela em que o juiz, à vista da pena mínima e da máxima, escolhe, fundamentalmente, de que patamar irá partir, ou seja, dentro de um espaço legalmente previsto, qual será o apenamento inicial da pessoa que condenou.

O que ele deve considerar na aplicação da pena-base? O juiz deve considerar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, bem como o comportamento da vítima, para, assim, estabelecer, o apenamento inicial necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Na sequência, ele chegará à fase legal. Nesse segundo momento, o juiz deve verificar se há agravantes ou atenuantes (genéricas ou específicas) previstas em lei para aumentar ou diminuir a pena-base.

Por exemplo, o magistrado deve verificar se o condenado é reincidente (agravante) ou se confessou a prática do delito (atenuante), o que impõe uma elevação ou uma redução da pena-base.

Por fim, em uma última etapa, o juiz deve averiguar se há alguma causa especial de aumento ou de diminuição de pena, realizando esta última operação da qual resultará a pena definitiva, a justa repreensão e reprovação do ilícito penal.

É o caso, exemplificativamente, da tentativa, cuja lei penal manda reduzir de 1/3 a 2/3 a pena prevista para o crime consumado, e o delito de estupro, em que o legislador estabelece que o juiz deve aumentar da quarta parte a pena, se o crime for cometido em concurso de duas ou mais pessoas.