O uso de telefone celular pelo detento dentro do estabelecimento prisional constitui infração penal?

Para os que dominam o Direito Penal e o Processo de Execução Criminal, a resposta ao questionamento é fácil. Porém, para a imensa maioria das pessoas, pode não ser tão fácil assim.

Saibam, então, que o fato de ter um telefone celular para falar com o mundo exterior ou com outros presos não é infração penal. Entretanto, essa mesma conduta constitui falta grave e, uma vez apreendido, pode redundar em um PAD (Processo Administrativo Disciplinar) por falta grave e este, a sua vez, tem consequências que importam em regressão de regime de cumprimento de pena (por exemplo, do semiaberto para o fechado), com perda de todos os benefícios já obtidos (remição por leitura, por trabalho, por estudo etc).

Em outras palavras, se o preso tiver em seu poder, utilizar ou fornecer, dentro do estabelecimento prisional, aparelho telefônico, de rádio ou similar que permita, enfim, a sua comunicação com outros presos e/ou com o mundo exterior, incidirá nas penalidades administrativas de que trata o artigo 50, inciso VII, da Lei das Execuções Penais (com a redação da Lei 11.466/07), porque pratica falta grave e fica sujeito à perda de todos benefícios e à regressão do regime de cumprimento de pena.

Por outro lado, constitui crime a conduta do Diretor Penitenciário ou Agente Público que deixar de cumprir o seu dever de vedar o acesso, pelo preso, a telefones celulares e demais equipamentos anteriormente mencionados.

Além disso, também é crime (delito de menor potencial ofensivo) praticável por qualquer pessoa, o ato de ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional (artigo 349-A do Código Penal, incluído pela Lei nº 12.012, de 2009).

E, se alguém, antes do acesso ao preso, ingressar no estabelecimento prisional, com o objetivo de entregar a determinado detento um aparelho celular, e for surpreendido, na sala de revista, com referido aparelho? Terá consumado o crime do artigo do artigo de lei antes referido? Ou estaremos apenas frente a uma tentativa?

Respondo. Alguns Tribunais Estaduais ainda vêm entendendo que o crime, por ser de mera conduta, estará, na hipótese supra, consumado.

Porém, no STJ, o entendimento é de que a pessoa que tenta levar telefone celular para dentro de um presídio e, no entanto, é flagrada com os aparelhos ainda na fase de revista, antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento, não consuma o crime previsto no artigo 349-A do Código Penal: é crime tentado.