O telefone celular e as urnas

Uma das abordagens que eu sempre faço com meus alunos de Direito Constitucional é de que “direito fundamental” e “garantia fundamental” não são expressões sinônimas, pois direito fundamental é sempre um direito humano (concretizador da dignidade da pessoa humana) contemplado, implícita ou explicitamente, numa ordem constitucional concreta, enquanto garantia fundamental será um instrumento normativo que visa a proteger o direito fundamental.

Um exemplo sempre facilita a compreensão: pensemos na liberdade de locomoção, de ir e vir que, ao fim e ao cabo, é um desdobramento (espécie do gênero) do direito fundamental à liberdade. Que instrumento normativo (garantia) temos para assegurá-la? A ação de habeas corpus.

Também ensino, em sala de aula, que nenhum direito fundamental é absoluto; que um direito fundamental pode sofrer restrições e que essas restrições podem estar na própria Constituição e na via infraconstitucional, conquanto sejam justificadas e proporcionais.

Vejam: o direito de propriedade é garantido. Porém, em qualquer circunstância? Não. Tanto é que a própria Constituição prevê uma espécie de usucapião constitucional e assegura a função social da mesma propriedade, viabilizando inclusive uma modalidade de desapropriação.

Agora, por que essa “palestrinha”? Onde eu quero chegar? Na questão da proibição do TSE de levar o telefone até a urna no momento de votar. O eleitor deve entregá-lo ao pessoal que integra a mesa eleitoral, junto de um documento de identidade. Acaso se negar, o juiz eleitoral deve ser chamado.

O que quero deixar à reflexão, para que o leitor formule suas próprias conclusões é: com que instrumentos a liberdade pode estar mais bem protegida na hipótese? Pode o TSE restringir a liberdade mandando que o eleitor entregue seu celular aos mesários ou ao Presidente da Mesa? O que poderá fazer o Juiz Eleitoral? Poderá haver revista? E, se o eleitor entregar um aparelho celular ao mesário, mas mantiver outro escondido? Poderá haver revista? A própria liberdade de voto não teria razão de proteção também, quanto ao controle do voto por terceiros, como milícias digitais e voto de cabresto ou mediante abuso de poder político ou econômico?

Não são questões exatamente fáceis de responder. A questão é que a própria Justiça será chamada a responder, o que nada obsta à reflexão para averiguar a racionalidade e a constitucionalidade da medida. Tenho minha opinião e, sinceramente, desejo que vocês também tenham a sua.